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              吴敬

              主任律师

              中央电视台《法律讲堂》主讲律师、 15年执业经验

              北京朝阳区

              13164284676

              刑事辩护 职务犯罪 经济犯罪 毒品犯罪

              概念

              详情

              职务侵占罪(刑法第271条),是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。

              构成要件

              详情

              犯罪构成

              (一)客体要件

              本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”,是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司;所称“企业”,是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织,如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织;其他单位,是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织,包括集体或者民办的事业单位,以及各类团体。

              职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物,包括动产和不动产所谓“动产”,不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财(包括人民币、外币、有价证券等),而且也包括本单位有权占有而未占有的财物,如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言,犯罪对象包括有形物和无形物,如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权,等等。

              (二)客观要件

              本罪在客观方面表现为利用职务上的便利,侵占本单位财物,数额较大的行为具体而言,包括以下三个方面:

              1、必须是利用自己的职务上的便利,所谓利用职务上的便利,是指利用职权及与职务有关的便利条作。职权,是指指本人职务、岗位范围内的权力,与职务有关的便利条件,是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限,但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件,或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括:

              (1)利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力;

              (2)依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限;

              (3)依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员,或者利用对己有所求人员的权限,如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力;出纳利用经手、管理钱财的权利;一般职工利用单位暂时将财物,如房屋等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利,而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混人现场、易接近目标等,即使取得了财物,也不是构成本罪,构成犯罪的,应当以他罪如盗窃罪论处。

              2、必须有侵占的行为。本单位财物,是指单位依法占有的全部财产,包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有,是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有,既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为,如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有,标价出售;将所住的单位房屋,过户登记为己有;或者隐匿保管之物,谎称已被盗窃、遗失、损坏等等,又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有,只要本质上出于非法占有的目的,并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示,达到了数额较大的标准,即可构成本罪。值得注意的是,行为人对本单位财物的非法侵占一旦开始,便处于继续状态,但这只是非法所有状态结果的继续,并非本罪的侵占行为的继续。侵占行为的完成,则应视为既遂。至于未遂,则应视侵占行为是否完成而定,如果没有完成,则应以未遂论处,如财会人员故意将某笔收款不入帐,但未来得及结帐就被发现,则应以本罪未遂论处。

              3、必须达到数额较大的程度

              如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为,但没有达到数额较大的标准,则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额,参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定,是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的。

              (三)主体要件

              本罪主体为特殊主体,包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人,一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事,这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份,他们是公司的实际领导者,具有一定的职权,当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员,是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份,他们或有特定的职权,或因从事一定的工作,可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体,三是上述公司以外企业或者其他单位的人员,是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工,国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。综上,凡具有国家工作人员身份的人员,利用职务或者工作上的便利,侵占本单位的财物的,应依照本法第382,383条关于贪污罪的规定处罚,不具有国家工作人员身份的,利用职务上的便利,侵占本单位财物,则按本罪论处。这里所说的“国家工作人员”是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员,包括受国有公司、国有企业委派或者聘请,作为国有公司、国有企业代表,在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中,行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。具有国家工作人员身份的人,不能成为本罪的主体。

              (四)主观要件

              本罪在主观方面是直接故意,且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利,并不影响犯罪的构成。


              认定

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              认定

              (一)本罪与贪污罪的界限

              1、主体要件不同,本罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。无论是股份有限公司、有限责任公司,还是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家工作人员身份的一切职工都可成为本罪的主体,贪污罪的主体则只限于国家工作人员,其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员,包括受国有公司、国有企业委派或者聘请,作为国有公司、国有企业代表,在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中,行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。

              2、犯罪行为不同,本罪是利用职务的便利,侵占本单位财物的行为。而贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。

              3、犯罪对象不同。本罪的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物。它既可能是公共财物,也可能是私有财物。而贪污罪则只能是公共财物。

              4、情节要件的要求不同。本罪的构成必须是侵占公司、企业财物数额较大的行为,数额较小的不构成犯罪。但法律对贪污罪没有规定数额的限制。当然如果犯罪数额较小,情节显著轻微危害不大的贪污行为不应认为是犯罪。

              5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑,而贪污罪的最高法定刑为死刑。

              (二)具有国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理

              对此有两种不同意见:一种意见是按主犯的基本特征定性,如主犯具有国家工作人员身份的,那么同案犯都定贪污罪;如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员,那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种意见是:如果主犯的身份是公同、企业或者其他单位的人员,那么全案郁定侵占罪;如果主犯的身份是国家工作人员,应分别定罪,具有国家工作人员身份的定贪污罪,公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。我们基本倾问于第二种意见,实践中仅供参考。

              (三)本罪与盗窃罪的界限

              两种犯罪都是以非法占有财物为目的,侵犯财产所有权的犯罪。二者的主要区别是:

              1、主体要件不同、本罪的主体是特殊主体,盗窃罪的主体为一般主体。

              2、犯罪对象不同,本罪对象只能是本单位的财物;而盗窃罪的对象是他人财物,包括公私财物,而且多为犯罪行为前不被自已所控制的他人财物。

              3、犯罪手段不同。本罪是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物;而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。

              4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑,法定刑较轻,且量刑的幅度较小;而盗窃罪的最高法定刑为死刑,量刑幅度较宽。

              (四)本罪与诈骗罪的界限

              两种犯罪都是以非法占有为目的,侵犯财产所有权的行为,两者的主要区别就在于:1、主体要件不同,本罪主体是特殊主体,必须是公司、企业或者其他单位的人员;而诈骗罪的主体为一般主体。

              2、犯罪对象不同。本罪的对象是本公司企业的财物,这种财物实际上已被行为人所掌握,而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。

              3、犯罪的行为不同。本罪是利用职务上的便利侵占本单位的财物;而诈骗罪则是用虚构的事实或者隐瞒事实真相的方法骗取他人的财物。

              (五)本罪与侵占罪的界狠

              1、本罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员,且非国家工作人员,为特殊主体;而后者的主体为一般主体,即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。

              2、本罪在主观方面表现为明知是单位的财物而决意采取侵吞、窃取、欺诈等手段非法占为己有;而后罪的主观内容则明知是他人的代为保管的财物、遗忘物或埋藏物而决意占为己有,拒不交还。

              3、本罪在客观方面表现为利用职务之便将单位财物非法占为己有,即化公为私。但行为人必须利用职务上的便利,采取的是侵吞、窃取、骗取等手段,但财物是否先已为其持有则不影响本罪成立;而后者则必先正当、善意、合法地持有了他人的财物,再利用各种手段占为己有且拒不交还,行为不必要求利用职务之便。

              4、本罪所侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物,其中既有国有的,也有集体的,还有个人的:后罪所侵犯的仅仅是他人的3种特定物,即系为自己保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。他人仅是指个人,而不包括单位。

              5、本罪所侵犯的客体是公私财物的所有权;而后罪所侵犯的仅是他人财物的所有权。

              6、本罪不属于告诉才处理的案件,而后者则只有告诉的才处理。

              立案标准

              详情

                公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额在五千元至一万元以上的,应予立案追诉。

                第八十五条 [挪用资金案(刑法第二百七十二条第一款)]公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

                (一)挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上,超过三个月未还的;

                (二)挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上,进行营利活动的;

                (三)挪用本单位资金数额在五千元至二万元以上,进行非法活动的。

                具有下列情形之一的,属于本条规定的“归个人使用”:

                (一)将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的;

                (二)以个人名义将本单位资金供其他单位使用的;

                (三)个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用,谋取个人利益的。


              量刑标准

              详情

              [刑法条文]

              第二百七十一条 【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。

              国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

              [相关法律]

              《公司法》第一百四十七条 【董事、监事、高管人员的义务和禁止行为】董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。

              董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。

              《合伙企业法》第九十六条 合伙人执行合伙事务,或者合伙企业从业人员利用职务上的便利,将应当归合伙企业的利益据为己有的,或者采取其他手段侵占合伙企业财产的,应当将该利益和财产退还合伙企业;给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。

              司法解释

              详情

              【司法解释】

                最高人民检察院、公安部

                《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》

                第八十四条 [职务侵占案(刑法第二百七十一条第一款)]公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额在五千元至一万元以上的,应予立案追诉。

               

               最高人民法院 最高人民检察院

                关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释

                第十一条 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

                刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

                刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。


              法律意见

              被逮捕前可以做什么

              (一) 【积极退赃】行为人应当将取得的财物归还给被害人,财物已经灭失无法归还或者原物有损的,应当积极照价进行赔偿,以免引起更大的纠纷。

              (二) 【积极配合】若是被害人已经采取了报警措施,建议行为人积极配合公安机关进行案件调查,如实回答案件相关问题,对于与本案无关的问题,可以拒绝回答。

              (三) 【坦白案情】 在交代案情时,行为人可以说明案件发生后采取了哪些积极措施去挽回被害人的损失。

              (四) 【诉讼权利】若有侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为,有提出控告的权利。

              被公安机关逮捕后可以做什么

              (一) 【达成谅解】造成被害人损失的,积极与被害人一方协商达成《民事赔偿和解协议》,取得被害人的谅解,尽量弥补受害人一方的损失。

              (二) 【程序合法】如果被采取强制措施(如:拘留、逮捕等)超过法定期限(拘留最长不得超过37天、逮捕后被羁押期限不得超过2个月)的,可以要求解除强制措施。

              (三) 【刑事会见】如果在侦查阶段,那么仅有律师能够进行会见,所以可以在侦查阶段便委托律师介入,了解清楚案情,弄清楚违反的法律法规,避免因为不了解程序和法律法规而造成更坏的后果。

              (四) 【取保候审】如果患有严重疾病,生活不能自理或者正在怀孕、哺乳自己的孩子的,那么符合取保候审条件,可以申请取保候审。

              庭审阶段

              (一) 【回避】如果发现参与审理的法官、书记员、陪审员和案件有关系,那么可以提出申请,让他们回避。

              (二) 【诉讼权利/人格权】对于司法工作人员侵犯其合法的诉讼权利(如自由辩论的权利)和有人身侮辱的行为,可以向法庭提出控告。

              (三) 【质证权利】参与法庭审理的过程中,可以了解被指控的犯罪事实和证据。

              (四) 【质证环节】对于未到庭的证人证言,鉴定结论、勘验笔录的内容,可以提出自己的意见。

              (五) 【自我辩护权利的行使】有权参与法庭辩论,并进行最后陈述。

              (六) 【遵守庭审规则】在参与庭审的过程中,要遵守法庭规则,对司法人员依法进行的诉讼活动给予配合。

              华律提醒

              【律师介入】案情过于复杂或者自己难以应付的,行为人可以委托律师代为处理,经济状况不允许的,可以申请法律援助。

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              北京市盈科律师事务所全球总部专职律师。执业领域:重大经济刑事疑难案件、投融资、法律顾问、企业上市。执业经历:陈晓华律师2007年获得律师执业资格,先后执业于北京市金台律师事务所、北京赛思博律师事务所、北京市盈科律师事务所,执业9年多,曾被国内多家电视和报纸媒体报道,法律功底深厚,诉讼经验丰富。现主要办理全国各地重大疑难案件,已成功办理了多起刑事和民商事重大案件。法律顾问:丰宁满族自治县宝源矿业有限公司法律顾问。律师团队:协调所内外知名律师、专家律师办理重大疑难案件,团队具有广泛的社会资源。近期已处理或者正处理的重大案例:2011年,雍某人民法院再审案(涉案金额2.4亿,高级法裁定再审)2012年,雍某北京市高级人民法院再审案(涉案金额2.4亿,北京高院胜诉)2012年,周某涉嫌贩卖毒品案(二审从15年改判7年)2013年,&nbsp;海南某某建筑工程公司与三亚市人民政府无偿收回国有土地使用权纠纷向人民法院提起申诉案(涉案土地价值1亿)2013年,杨某某与丁某某股权转让纠纷提请人民检察院抗诉案(涉案金额670万)2013年,泗县某某镇人民政府与苏道同、第三人孟某某合同效力确认纠纷提请人民检察院抗诉案。2013年,举报袁某贪污案(涉案金额近2000万,2014年1月15日被免职,众多媒体曝光,处理中)2014年,申请再审人冯某火与被申请人冯某文因合资、合作开发房地产纠纷向最高人民法院申请再审一案(涉案金额2000万)2014年,雷某与王某某股权转让纠纷一案(涉案金额约2000万,一、二审均胜诉)2014年,上海中院李某诈骗案申诉(处理中)2015年,胡某持枪抢劫案,甘肃陇南中院申诉由无期改判为15年。2016年,王某某诉吕某案外人执行异议纠纷一案张北中院二审改判不承担责任。2017年,张某某、林某某与青海某某某二建江源房地产开发有限公司侵权责任纠纷(胜诉)。2017,朱某某、张某某和韩某、北京某某投资控股有限公司股权转让纠纷(涉案金额2000万,达成还款协议,已经要回绝大部分款项)。2018年,代理张某某离婚财产分配纠纷案,北京第一中院二审胜诉,离婚协议财产分配部分有效改为全部有效。2019年,张某江与付某德430万经济纠纷案湖北省高检抗诉获得当事人好评。2020年,廖某参与抢劫致人死亡案,经本人辩护6名被告人其判决结果最轻1年2个月。以上是本律师代理众多案例中的部分案例。&nbsp;代理原则:案件在法律上是冤假错案或者有道理。属于重大案件维护法治、维护社会公平正义,保障合法利益。团队简介:&nbsp;★本律师团队为北京市盈科律师事务所一流律师、资深律师和所内知名专家律师组成。分主办律师、联合办案律师。&nbsp;★欲知本律师团队能力,需当面了解,本团队诚信待人,将以重大成功案例为标准诠释顶层智慧。&nbsp;★主办全国各地重大疑难案件;&nbsp;★重大疑难案件范围:刑事重案可能被判处3年以上案件,民商事经济案件涉案金额在500万以上以及知识产权案件;&nbsp;★全国各地中级人法院一审、各省高级人民法院一、二审受理的重大疑难案件;★最高人民法院一、二审案件和再审申诉案件;&nbsp;★无论案件在哪一个诉讼阶段只要有道理,我们均可合作;★盈科律师事务所是我国大型的律师事务所之一,在国内有80多个分支机构,在国外美国、巴西、墨西哥、英国、意大利、匈牙利、波兰、比利时、西班牙、摩纳哥、希腊、德国、斯洛伐克、捷克、瑞士、法国、韩国、土耳其、俄罗斯、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、蒙古、以色列、阿根廷等80多个国家114个城市有分支机构,1万多名员工,选择盈科律师,选择专业品牌法律服务。&nbsp;&nbsp;来电咨询电话:13311377991

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